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包頭東河區律師:銷售假藥罪犯罪未遂時能否認定銷售金額
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2019-8-16 22:24:29   閱讀:1139

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市豐臺區人民法院(2017)京0106刑初1186號刑事判決書

2.案由:銷售假藥罪

【基本案情】

20172月,被告人姜某某購入阿托伐他汀鈣片等假藥存放于其租住的北京市豐臺區北崗洼×××號暫住地及租用的北京市房山區長陽鎮黃官屯村×x號庫房內,用于非法銷售。2017228日,北京市公安局豐臺分局盧溝橋派出所民警在被告人姜某某的暫住地將其查獲,并在被告人姜某某的暫住地及其租用的庫房內起獲阿托伐他汀鈣片、硫酸氫氯吡格雷片、消渴丸、硝苯地平緩釋片、瑞舒伐他汀鈣片等藥品,上述藥品均系假藥,市場價格人民幣28萬余元。

【案件焦點】

1.被告人的行為是否構成銷售假藥罪;2.被告人銷售假藥的行為是否能依藥品評估價格認定“情節嚴重”;3.假藥沒有實際銷售能否認定為犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

北京市豐臺區人民法院經審理認為:被告人姜某某銷售假藥,其行為已構成銷售假藥罪,銷售金額二十萬元以上,具有其他嚴重情節,應予處罰。辯護人提出的銷售未遂可得收入具有不確定性,不能作為認定銷售金額的依據及不能依《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》標準以市場價格評估藥品價格的辯護意見,本案沒有充分證據證明被告人姜某某已銷售假藥的價格,其辯護人所稱以被告人供述的認定標準亦未達到證據充分的標準,綜上,以同類藥品的市場中間價格認定被告人銷售假藥的可得收入并無不當。辯護人的該項辯護意見本院不予采納。辯護人進一步提出的應以藥品的批發價格計算銷售金額的辯護意見沒有充分依據,本院不予采納。辯護人提出的被告人犯罪金額中應該去除丹參滴丸的銷售金額和可得金額的辯護意見,經當庭與公訴人核實并結合本案證據,丹參滴丸經鑒定并非假藥,公訴機關并未指控該藥品金額為本案的假藥銷售金額之一。被告人姜某某銷售假藥的行為具有嚴重的社會危害性,應當受到嚴厲打擊。考慮被告人姜某某銷售假藥的行為因意志以外的原因導致未實際完成,系未遂;另雖然被告人姜某某當庭否認其構成銷售假藥行為,但是其到案后能如實供述主要的犯罪事實,其否認銷售行為系對法律認識錯誤,綜上,對被告人姜某某減輕處罰。

北京市豐臺區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十三條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第六十四條、第六十一條之規定,作出如下判決:

一、被告人姜某某犯銷售假藥罪,判處有期徒刑二年十個月,并處罰金人民幣六十萬元;

二、隨案移送的手機九部、U盤一個、硫酸氫氯吡咯雷片九百六十盒、消渴丸二百一十二瓶、硝苯地平緩釋片五百七十八盒、阿托伐他汀鈣片二千二百二十二盒、瑞舒伐他汀鈣片八百五十盒予以沒收。隨案移送復方丹參滴丸六百八十盒與本案無關,退回北京市豐臺區人民檢察院。

【法官后語】

本案被告人姜某某對起訴書指控的犯罪事實辯稱起獲的藥尚未銷售,不能認定銷售假藥罪,其辯護人提出銷售未遂,可得收入具有不確定性,不能以市場評估價格認定銷售假藥的金額。因此本案審理中需要明確以下三個問題:

1.被告人的行為是否構成銷售假藥罪

在案起獲的全部藥品經由藥品生產廠家甄別確認系假冒藥品生產廠家的藥品,另有藥品監管部門出具說明證實涉案藥品均依法按照假藥論處,綜合足以證明被告人姜某某銷售假藥罪的事實。雖然被告人姜某某認為自己沒有實際銷售,但其購進藥品的目的是銷售,且有證人證言與被告人供述互相印證實際銷售假藥的事實,足以認定被告人實施了銷售假藥的行為,構成銷售假藥罪。

2.被告人銷售假藥的行為是否能依藥品評估價格認定“情節嚴重”

本案起獲的藥品沒有實際銷售,因而不存在以銷售所得收入認定銷售金額。那么,如何以銷售假藥的可得金額認定本案的銷售金額呢?在實務中有兩種認定觀點,一種觀點是可得收入可參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權具體應用法律若干問題的解釋》(法釋200419號)中關于非法經營數額認定的標準及《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若問題的解釋》(法釋200110號)中關于“銷售金額”認定標準綜合認定銷售假藥的可得金額。即能認定實際銷售價格的按照實際銷售價格計算可得收入,有標價的可按照標價認定可得收入,都沒有的以市場中間價認定可得收入,金額難以確定的,委托評估機構確定。本案既不能查清實際銷售價格,又不能證明標價,應當以委托評估機構評估的價格認定可得收入。另一種觀點認為法釋201419號沒有規定起獲的藥品如何具體認定可得收入從而確定銷售金額,在審判中不能擴大解釋,因而不能以市場評估的價格認定起獲藥品的銷售價格。

筆者同意第一種觀點,即以市場評估的價格認定起獲藥品的銷售價格。理由如下:1)被告人的目的是將藥品銷售獲取非法利益,不能因被告人反偵查逃避查證實際銷售藥品的價格而一概不認定起獲藥品具有可得收入。(2)銷售假藥行為本身,銷售假藥行為因其存在巨大的經濟利益已經形成了地域人具有嚴重的社會危害性銷售假藥行為因其存在巨大的經濟利益已經形成了地域人員集中犯罪、地下銷售鏈隱秘且難以從源頭打擊的犯罪態勢,如果對起獲的藥品一律不認定銷售價格,會導致銷售假藥的數量不同卻均被判處三年以下有期徒刑刑罰的結果,量刑不均衡,且不足以評價銷售大量假藥行為的嚴重危害性。(3)雖然法釋201419號沒有明確規定起獲的藥品如何認定銷售金額,但是從立法本意看,并非對尚未銷售的假藥一律不認定銷售金額。可以參照類似案件的司法解釋認定尚未銷售假藥的銷售金額,即在無法查清實際銷售價格標價等情況下,以價格評估機構的評估認定藥品的銷售金額。(4)由價格評估機構對藥品的價格作出評估在程序上合法,在認定金額上具有專業性。并且考慮到藥品與其他假冒、偽劣產品性質不同,藥品的實際銷售價格不可能明顯低于市場價格,因藥品治病救人的屬性決定購買人在購買藥品時不存在知假買假的情形。綜上,應當以藥品評估的價格認定本案起獲藥品的銷售價格。本案的藥品評估價格在2萬元以上,因此構成“情節嚴重”。

3.假藥沒有實際銷售能否認定為犯罪未遂

銷售假藥罪系行為犯,因此銷售假藥罪是否具備犯罪未遂存在爭議,第一種觀點認為行為犯只有行為人實施了犯罪行為即應當定構成既遂,因此本案不存在犯罪未遂。第二種觀點認為行為犯以法定的犯罪行為是否完成作為犯罪是否既遂的標志,只有實行行為達到一定程度時,才過渡到既遂狀態。對于未完成法定的犯罪行為或者實行行為未達到一定程度的,應認定為犯罪未遂。

筆者同意第二種觀點。理由如下;(1)雖然銷售假藥罪是行為犯,但是尚未銷售的假藥對人體的危害程度尚未呈現,對社會的危害性較實際已銷售假藥的危害性要小很多,因此,一律不區分既遂、未遂,均按照既遂處理不足以體現對犯罪危害性量刑區分的原則。(2)銷售假藥罪不是單純的行為犯,在量刑上檔時還體現為對情節及結果的限制,因此,對于涉及量刑上檔時的犯罪行為應當根據犯罪進行狀態認定犯罪既遂、未遂。基于上述觀點,對被告人姜某某銷售假藥的行為認定構成犯罪未遂,并根據犯罪情節對被告人姜某某減輕處罰。

編寫人:北京市豐臺區人民法院仇春子   張慧潔

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