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江蘇全省法院公司糾紛案件審判調研報告之二(隱名持股、代持協議問題)
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2019-8-2 22:58:57   閱讀:7171

(二)涉隱名出資問題

隱名出資是目前公司實踐中大量存在的特殊現象。投資人出于某種目的選擇隱身幕后,使得本就錯綜復雜的公司內外部法律關系進一步呈現不確定性。無爭議的股東資格是解決絕大部分其他公司糾紛的前置性問題,股東資格紛爭不定,將導致該爭議進一步蔓延至其他公司糾紛。


1.隱名出資關系的識別

隱名出資關系的建立形式多種多樣,實際出資人與名義股東之間,有的簽有書面合同,有的僅是口頭約定;有的合同內容詳盡、面面俱到,有的合同措詞含糊、存在歧義;有的合同約定實際出資人的收益與公司經營相關,有的合同則承諾給予固定回報。一旦發生糾紛,首先要解決的是有無隱名出資關系。典型情形是,甲為公司股東,有證據顯示出資款來源于乙,公司經營紅火時,乙以實際出資為由主張股東資格,甲則抗辯雙方僅系借款關系,甲只需還本付息,公司盈利與乙無關;相反,公司債務纏身時,乙以出借人身份要求甲還本付息,甲則抗辯雙方約定款項為投資款,乙應當承擔相應的投資風險。

我們認為,根據誰主張、誰舉證的原則,隱名出資事實應由主張存在該事實的當事人承擔舉證證明責任。司法認定過程中,應注意以下兩個方面的問題:一是,法律并未規定構建隱名出資關系必須有書面合同,故對于是否存在隱名出資事實的判斷要素不應局限于代持股協議等書面合同;二是,簽有代持股協議并不等同于雙方之間必然建立了隱名出資關系,雙方之間是否存在隱名出資的真實意思表示,應根據約定內容認定。


  (1)隱名出資與借款的甄別我們認為,隱名出資情形下,實際出資人出資后雖未當然地獲得股東資格,但已通過間接參股,與公司有了一定的關聯,在符合程序要求的情形下可以將這種關聯進一步轉變為股東與公司的法律關系。無論是完全隱名情形,還是不完全隱名情形,實際出資人享有的收益權都是股東權的一部分,必然存在盈虧的不確定性。如約定其享有固定收益,實質等同于名義股東向實際出資人借款,應認定雙方構成借款關系。這樣處理,也有利于防止當事人通過簽訂名為代持股、實為借款的協議規避民間借貸中關于利率上限的相關規定。

  (2)隱名出資與冒名出資的甄別。在損害公司債權人利益糾紛、股東出資糾紛、清算責任糾紛等案件中,被要求承擔責任的股東往往以其系被冒名登記為由提出抗辯,而在股東資格確認糾紛中,公司可能主張登記的股東僅是冒名股東,實際沒有股東資格。被登記公示的股東究竟是隱名出資中的名義股東,還是完全不知情的冒名股東,需要通過相關事實進行甄別。有的意見認為,如能確定工商登記中的簽名非本人所簽,即應認定冒名登記的事實。我們認為,隱名出資關系建立的前提是雙方之間達成了一方登記為股東、另一方負擔出資并享有相應投資收益的一致意思表示。在登記股東未作出該意思表示,甚至不知曉登記事宜的情形下,出資一方雖然也處于“隱名”狀態,但因雙方之間缺乏意思表示的一致而不可能建立隱名出資關系,應當認定為冒名出資。僅僅通過工商登記簽名來判斷是否為冒名股東,將意思的表示方式限定為簽名而未考慮到還存在默許、追認等意思表示的方式,失之于片面,應當結合工商登記簽名、雙方之間的關系等事實進行實質上的綜合分析判斷。


2.實際出資人與名義股東之間股東資格的確認規則

實際出資人與名義股東之間的股東身份之爭是最常見的涉隱名出資糾紛。如何判斷,分歧較大。我們認為,實際出資人與名義股東的股東資格之爭屬于內部糾紛,應著重探究并尊重內部各民事主體的真實意思表示。首先,應當審查爭議雙方有無隱名出資的真實意思表示,以排除借款等其他法律關系;其次,應當審查公司其他股東的真實意思表示。根據《公司法司法解釋(三)》第二十四條的規定,實際出資人并不因出資行為當然獲得股東身份,其成為股東的意愿能否實現,關鍵在于有無半數以上的其他股東表示同意。立法作這樣的安排系考慮到有限責任公司的人合性、社團性,但對于如何證明公司半數以上其他股東表示同意,未作規定。我們認為,行為是意思表示的方式之一。《公司法司法解釋(三)》并未限定其他股東作出意思表示的方式與時間。因此,除代持股協議、實際出資情況之外,股東名冊、公司章程、股東會會議記錄、紅利分配情況等可能反映公司其他股東意思表示的證據,亦可作為股東資格判定的綜合因素。需要注意的是,隱名出資存在實際出資人完全不參與經營、行使一部分經營權、行使全部經營權等多種情形,因此,實際出資人參與經營、行使相關權利的事實,本身并不能直接得出其具有股東資格的結論,判斷的關鍵在于從上述事實中探究其他股東對于是否有同意實際出資人顯名的意思表示。例如,公司雖然知曉實際出資人的存在,也通知實際出資人與名義股東一起參加股東會,但有證據證明目的僅是為了便于實際出資人了解公司經營狀態,其他股東并不同意其成為股東的,則不能得出其他股東同意顯名的結論。


3.隱名出資情形下出資責任主體的認定

隱名出資情形下,名義股東未履行或未完全履行出資義務時,能否將實際出資人列為責任主體?我們認為,出資責任主體應為公司股東。由于隱名出資情況下股東資格的確定本身需區分不同情形而定,故隱名出資情形下出資責任主體的認定,與主張出資責任的主體是公司還是外部債權人以及股東資格歸屬等多方面因素相關,不可一概而論,具體分為以下兩類:(1)當公司要求股東履行出資義務時,首先應在內部關系中判斷股東資格的歸屬。如實際出資人并未獲得股東資格,出資責任主體為名義股東,公司向實際出資人直接主張出資責任缺乏法律依據。名義股東在承擔責任后是否有權向實際出資人主張違約責任,應根據雙方之間的合同判斷,與公司無關。如實際出資人已獲得股東資格,公司可以要求實際出資人履行出資義務,但無權再要求名義股東履行出資義務。(2)當外部債權人以公司股東出資不到位為由要求股東承擔相應責任時,基于商法外觀主義原則,應將名義股東作為責任主體。名義股東關于其僅為登記股東,非實際出資人,不應承擔實際出資責任的抗辯,不能成立。

值得關注的是,公司實際控制人特意安排他人作為名義股東登記在冊,自己則隱身幕后控制公司經營的情形并不少見。此時名義股東若主張其僅為名義股東不應承擔責任,公司債權人是否可參照《合同法》第四百零三條第二款的規定(受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人)選擇名義股東或者實際出資人主張權利,這是一個值得討論的問題。我們認為,公司債權人有權參照《合同法》第四百零三條第二款的規定選擇名義股東或者實際出資人主張權利。理由如下:(1)名義股東實際上可能并無承擔責任的能力,因而賦予債權人選擇權會對債權人的保護更為周全。(2)如此處理,并未實質上損害名義股東及實際出資人的利益。因為,名義股東本就依法應當對外承擔股東責任,而實際出資人更是出資未到位的實際責任人。即便名義股東先行對外承擔了出資不足的責任,其也可以向實際出資人行使追償權,最終責任承擔者仍然是實際出資人。(3)如此處理,能夠收到良好的司法效果。因為,司法裁判結果會對社會產生引導力,賦予債權人選擇權有利于減少隱名出資行為,促進公司規范治理,更好地維護交易安全。


4.代持股協議因名義股東違約而解除,名義股東是否承擔返還投資款的責任

代持股協議因名義股東違約而被實際出資人解除后,實際出資人要求名義股東返還投資款的,應否支持?有的意見認為,不應當支持。理由:代持股協議雖由實際出資人與名義股東兩方簽訂,但涉及公司的利益,協議項下的款項已由名義股東投入公司作為出資,如判令返還則必然導致公司資本減少,構成抽逃出資。

我們認為,判令名義股東向實際出資人返還投資款,并不構成抽逃出資。一方面,根據合同相對性原則,代持股協議系實際出資人與名義股東所簽,僅能約束該兩方當事人。協議解除后,向實際出資人承擔協議項下返還投資款、支付違約金等義務的主體只能是名義股東。另一方面,公司作為獨立法人的基礎在于擁有獨立財產。股東的出資一旦投入公司,即成為公司獨立財產的一部分,股東以喪失對該部分財產的支配權為對價換取股東資格。故名義股東獲得股東資格的同時,已無權處分最初的出資。因此,代持股協議解除后,判令名義股東返還投資款并不涉及出資款,不涉及公司的獨立財產,不構成對公司的抽逃出資。值得注意的是,如果名義股東用公司的財產履行向實際出資人返還投資款的義務,則構成抽逃出資,但這屬于名義股東的侵權行為,與代持股協議的解除無關。如果實際出資人、名義股東以及公司約定,在協議終止時實際出資人有權從公司將最初的出資取回,則該項約定因違反公司資本維持原則、損害公司及債權人利益而無效。

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